互联网的商业与道德

作者Dr.2，珍立拍股份公司董事长     

互联网公司的商业化具体体现在包括营收、用户增长、市场占有率等数据指标上，这些时时刻刻左右着产品和服务。从市场角度出发，营收、用户、占有率当然规模越大增长越快越好，从公司和团队的角度而言，个人职位、工资股权分红的调整亦是快马加鞭多多益善。

公司存在的根本目的和诉求是为了实现商业利益的最大化，本是无可厚非。但在这个野蛮生长的年代，资本主导互联网世界，有的互联网公司为了获得更大有形或者无形的回报，不惜损害用户利益，或者弄虚作假上下其手。在各种问题曝光之后，这些公司发动声势浩大的公关战争来消灭异见，通过舆论造势来湮灭那些对它们不利的声音。

在这样的情形下，道德、商业伦理与法律进化的速度是否能追赶上互联网发展的速度？能否应对互联网公司不断涌现出来的各种难题？

在互联网金融行业无序竞争的环境下，企业为获得客户进行虚假宣传或过度承诺，对投资者以直接或间接的方式承诺、诱导或暗示客户，获得不正当的竞争优势。同时在互联网技术的帮助下，大众传媒在其中起到推波助澜的作用，而投资者由于自身知识积累和技术分析的制约，无法在行业报告、公司报告、信用评级和历史价格数据中挖掘出有价值的信息，常常产生使自己陷入被湮没在数据中的窘境。

大多数的互联网金融机构往往只关心自己能吸收到多少投资，而在风险控制、人员管理、系统安全等方面重视程度不足，这引起了该行业巨大的风险。甚至出现一些互联网金融机构罔顾道德与法律的约束，钻法律空子，使用欺诈手段骗取投资者钱财。

在互联网医疗领域内，这类事件也是层出不穷。百度贴吧“卖吧”事件持续受到关注，36家健康类公益组织也联名举报百度涉嫌发布虚假医疗广告，并向北京市工商局寄出举报信，要求工商部门介入调查。举报信称，公益组织多次接到患者因接收百度发布的虚假医疗广告，而被医院骗钱。

谷歌也曾在虚假医药广告上栽过大跟头，面临过“百度式”危机。2009年爆出的大卫·惠特克事件则让谷歌在这一问题上首次形象扫地，让谷歌真正意识到虚假网络广告的危害以及搜索引擎对公众的责任感。惠特克重演一次怎样与谷歌广告销售人员合作卖假药的全过程。通过每月投放2万美元的广告，惠特克得到了谷歌指定的广告客服代表服务。在数次钓鱼式调查取证过程中，谷歌客服积极帮助惠特克优化、分析、挑选和购买关键词广告，甚至帮助他对自己的网站改头换面，通过暂时去掉首页药品广告和购买按键的途径，伪装成一家医疗信息网站通过谷歌的自动审核机制，然后再恢复购买选择。2011年8月，谷歌与美国司法部就非法网络药店广告一事达成和解，谷歌为此支付了当时企业最高额的企业罚金，5亿美元。

造势刷流量也是虚假宣传的一种，据微博网友的观察，现在各网站每年排名前50名的剧的播放量全部加起来最高超过100亿，不包括电影和综艺节目。全国观众才14亿。片方，尤其是网剧片疯狂刷数据，一方面为了拿到食品网站更多的流量和广告分成。更重要的是为了植入广告的客户，为了完成与植入广告主的对赌协议。由于广告主拿不到视频网站的后台数据，因此容易给虚高数据忽悠，这样片方就无需承担风险，还可以继续合作。

刷单是为了造假而造假，还是为了造势，通过曲线达成目标。这其中的平衡很难把握，往往充斥着各种欺骗、隐瞒、对赌、铤而走险。在资本的诱惑下，这些标榜的道德可能不堪一击。

现在一些投资机构会与公司团队签订对赌协议，如果无法实现盈利，或者几年内营收状况差，承诺的投资金额将不再到位，甚至要求回购股份。因此，迫于现金、营收的压力，公司刷流量的行为屡见不鲜。在刷流量的混局中，投资方同时充当了推波助澜的角色。

《反不当竞争法》的立法精神在于规范市场秩序，维护商业伦理，鼓励创新和竞争。但是本法并没有对互联网做出专门规定。近两年，互联网不正当竞争类案件大量涌现，纷繁复杂。互联网经营者基于维护自身利益，扩大商业影响力或者限制对方等商业目的纷纷提起诉讼。但互联网经济参与主体、技术、商业模式日趋多样化，该法的具体条款已无法涵盖。很多案件都适用本法第二条原则性条款进行定性判断和调整。

《反不当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

腾讯与360“扣扣保镖”的不正当竞争案中，“扣扣保镖”严重干扰了QQ软件的运行进程；腾讯也让用户在360和QQ中二选一，剥夺用户权利。百度与360插标案中，360干扰了百度搜索服务的正常运行。猎豹浏览器屏蔽优酷网广告案，猎豹浏览器行为破坏了优酷网正常经营活动，并不正当利用了优酷网经营利益。在360安全卫士阻止搜狗浏览器设置为默认浏览器的案件中，360安全卫士的行为即剥夺了用户的知情权和选择权，又破坏了搜狗浏览器的正常设置，构成不正当竞争。

去年12月，Uber各城市微信公众号遭集体永久封号，涉及上海、广州等十余个城市。微信也并非第一次将竞争对手拒之门外。早在2014年，滴滴与快的尚未合并前，快的打车曾表示打车红包分享遭微信封杀。2015年2月3日，微信屏蔽了支付宝红包分享链接，微信公众平台开设的店铺也无法使用支付宝付款；2月4日，网易云音乐和阿里系的虾米音乐、天天动听链接无法在微信分享。这些都伤害了市场的公平竞争环境和用户的正当利益。

在这些“贴身肉搏”背后，实为未来移动商业生态的模式之战——微信PK来往、滴滴PK优步、微信支付PK支付宝、QQ音乐PK网易音乐、虾米音乐……围绕在互联网巨头之间的“攻防之战”将越发频繁，而这也代表了互联网巨头在新商业版图的争夺与圈地。

没有永恒的敌人，只有永恒的利益。在经过长时间“撕扯”后，滴滴与快的在情人节宣布“牵手”；去年10月，网易云音乐与QQ音乐共同宣布达成音乐版权转授权合作，网易云音乐在微信顺利解封。

在互联网的圈地与争夺、防守和抵御的各种纷争中，道德是否列入考虑范围？留有多少时间和成本让企业来掂量道德？在道德和你死我活的战场中，该如何取舍？

网络著作权侵权行为在中国非常普通，转发不注明来源，未经过授权转发、传播等等。因违法成本低，版权方维权困难。走上维权之路的却是九牛一毛。对于传统版权来说，无论是侵权行为和侵权类型，还是侵权主体和责任构成都比较清晰，侵权证据的收集也相对容易。但在互联网环境下，维权之路却变得异常艰辛。网络的发达导致作品的复制和传播都十分便利，侵权形式也更加多样。

互联网医学领域内典型的一个事件是，万方数据状告丁香园侵犯其数据网络传播权。万方数据与中华医学会展开合作，独家享有中华医学会旗下的遍布全国18个省、直辖市的123种医学期刊的数字化信息网络传播权。个人用户可以通过万方数据库有偿下载中华系医学杂志上刊载的论文，学校、科研机构等企业用户也可以通过定制批量获得论文的使用权。丁香园没有权利通过求助平台在其注册用户中进行传播。

“港湾原则”则保护了互联网平台，使其免于侵权内容的责任。该原则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道侵权事实的存在，因此在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除后“免责”的规则，即“通知+移除”。这样就减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，提高了效率，从而刺激了我国互联网行业的发展壮大。

很多ICP（网络内容提供商）利用了“避风港”原则将自己伪装成了ISP，利用他人上传获得资源，谋取利益，一旦“东窗事发”只需要“删除”相关资源就可以豁免。侵权行为的成本如此低廉，利益又显而易见。

除了互联网经营者之间的不正当竞争之外，互联网平台用户的基本利益也受到运营商损害。当运营商为了追逐商业利益，是否还能尊重用户的利益？

用户与互联网公司的关系是否相对独立而平等的？基于网络服务的维权观念及行动怎么落实和渠道？如果互联网平台运营商也涉嫌侵权应该由谁来主持正义？

《反不正当竞争法》保护下的消费者利益，限于消费者整体的知情权与自由决定权。如果消费者的知情权与自由选择权被侵犯，那么消费者在竞争中的地位的基础就被扭曲，将导致在一段时间后竞争也被扭曲，从而破坏了健康的效能竞争机制。但是消费者个体享有的具体权利，如人身、财产安全不受损害的权利在该法中缺乏明确规定。只能依据《消费者权益保护法》或者其他民事法律。

运营商制定平台规则，运营商可以自由裁量，判断限制用户的言论自由，财产使用和支配。当这些平台权力运行过当时，平台用户只能依靠道德和正义来谴责运营商。

所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，并由不特定第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款，比如保险合同、拍卖成交确认书等，微信单方制定的多个规范，也属于格式条款的范畴。至于格式条款的效力，如果没有法定无效事由，其应该是有效的。法定无效事由有如下几个方面：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定的格式条款无效。（2）免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效；（3）格式条款免除了条款指定人的责任，或加重了相对人的责任的，格式条款无效；（4）格式条款排除了对方的主要权利的格式条款无效。

在高速发展以及商业化过程，腾讯封号行为主要依据的是腾讯制定的服务协议，这是格式条款，也体现了腾讯奉行“我的地盘我做主”。《腾讯微信软件许可及服务协议》中针对用户行为规范提到：“你（用户）充分了解并同意，你必须为自己注册账号下的一切行为负责，包括你所发表的任何内容以及由此产生的任何后果。”那这是不是表明如果用户因为发布侵权内容被封号，由此导致的财产使用权等相关权利损失都应该自己承担？如果是，那该条款涉嫌无效情形的第（3）中情形“免除了条款指定人的责任，或加重了相对人的责任”；如果不是，那微信又该如何承担责任？

先说光明网专栏评论作者刘巽达的经历：他最近有几篇评论文章总是到了转发率激增的当口就被删除了，可是他认为“没有任何敏感词语，也没有任何过激言辞”，这不禁让他郁闷不已。为了避免自己的评论文章再被删除，他将最新撰写的《“交警冒雨半夜贴罚单”之我见》这篇文章先发给了《光明日报》的编辑，待光明网时评频道在首页刊发之后，才在自己的微信公众号里发出来。文章发出之后，他自认为这篇文章肯定是“万无一失的保险”了，因为“新媒体总不见得比主流媒体还’尺度紧’，再怎么’自我检查’和’自我审查’也不至于把标准定到’严过中央党报’的尺度吧？

根据腾讯的《微信个人帐号使用规范》中规定的内容侵权类型以及处罚规则：首次出现侵权行为且情节较轻的，对侵权内容进行删除处理；多次出现或者情节严重的，将对侵权微信帐号予以封号或永久封号的处罚。那么什么情况下属于侵权，什么又是情节严重，依据民事法律规定还是其他。这些宽泛的措辞显然对腾讯的封号行为毫无约束力。自由裁量的强势行为也就不可避免。

美国无论哪家巨头，即使在其最风光的时候，只要其行为涉嫌违规违法，都不会因为其规模大而被免责。无论微软还是谷歌，都曾遭到相应的反垄断调查。正是在这般依法合规的刚性监管之下，才保证了初创企业能够和巨头同场竞技，才确保美国互联网行业能生生不息。

在谷歌罚金案中，官方的监管力量显得尤为重要。首先是舆论的力量。谷歌被调查当年，知情人士曾向媒体透露，“谷歌并不像它辩称的那样无辜。美国权威机构对2010年网上药品和卫生保健产品销售额预计达10亿美元，而正是因为网上药品广告市场巨大，谷歌为了从这个市场中分一杯羹，实际上默许了这些违法者的行为。”

美国食品和药物管理局（FDA）也在维护公众利益中扮演了重要的角色。为证明谷歌并非“不知情”，调查人员曾采取“钓鱼”的方式，假扮网上药店医药代表与谷歌公司接触，才得以查清真相。最终针对谷歌的调查和起诉由司法部进行，“违反美国法律关于处方药进口的规定”罪名也是由其裁定的。

在谷歌为药品广告危机交纳了重金罚款后的两年，监管机构依然在密切检查谷歌在封杀“流氓”药商方面的工作够不够，而且还在平台内部采取了极为严格的策略。这已经不完全是基于道德的驱动了，可以说来自于监管的压力成了平台自律的驱动力。

相比来看，中国互联网巨头则更潇洒。风生水起的估值并购、悄无声息的用户补贴、赤裸裸的模仿侵权、掐架也聚一帮媒体煽风点火，甚至当很多从业者和围观者都觉得不妥时，却没有人叫停这些场景轮番上演。潇洒也是有代价的，缺少天敌的动物必然难有活力，缺少监管的企业容易裹足不前。由于缺少了外在刚性约束，很多本应备受尊敬的行业巨头，却成为笼罩在创业者头顶上的乌云，成了对手心中胜之不武的“蛮夫”。当然对新生事物的求全责备也会打压创新，抑制新产业的发展。若拿旧的规章束缚新事物，则不利它们的成长。这是另一说。

把希望寄托于互联网平台，互联网巨头是英雄主义还是一厢情愿？很多时候，维系我们的言行合乎道德规范的，往往不是我们的道德情操高人一等或者精神境界俯瞰众生，而是仅仅因为我们的种种短板。支撑我们“人品”的未必是我们的人品，而恰恰是那些用来证明我们人品的苦难。

“你未必是人好，只是没有机会放荡。”

（欢迎转载，注明作者和来源即可，愿意与Dr.2交流的请加微信号：2823095726）